Une autre planification fiscale qui tourne mal; cette fois lors de la vente des actions d’une entreprise familiale

By Robert Robillard - 9 September 2014

Dans Gervais c. La Reine, 2014 CCI 119 (CanLII), entendue à la Cour canadienne de l’impôt (CCI, la planification fiscale, a priori ingénieuse, du contribuable avec sa conjointe, subséquemment à la vente à venir de l’entreprise familiale, prend une tournure inattendue.

Les questions, quelque peu techniques, de l’application de l’article 47 (biens identiques), de l’article 73 (transfert de biens entre vifs) et de l’article 74.2 (Gain ou perte réputé de l’auteur d’un transfert) de la Loi de l’impôt sur le revenu (LIR) sont au cœur d’un litige opposant les contribuables (le mari principalement et sa conjointe) à l’Agence du revenu du Canada (ARC).

Ambitieuse, l’ARC met également de l’avant l’argument alternatif de la règle générale anti-évitement (RGAÉ) prévue à l’article 245 de la LIR!

En substance, le paragraphe 73(1) de la LIR énonce une règle fiscale permettant le report de l’impôt qui serait autrement payable lorsque deux personnes participent à un transfert de biens « entre vifs » (par don ou vente).

Cette règle permet d’éviter que la transaction soit réputée se faire à la juste valeur marchande (JVM), telle que le prescrit la règle générale à l’article 69 de la LIR, ce qui engendrerait alors une transaction imposable.

Mais cette règle, prévue au paragraphe 73(1) de la LIR, fait également en sorte que l’auteur du transfert sera éventuellement imposé plutôt que le récipiendaire…

Dans Gervais c. La Reine, 2014 CCI 119 (CanLII), le contribuable se prévaut plutôt du choix prévu au même paragraphe afin que les transferts s’effectuent immédiatement à la JVM vers madame. Ce faisant, ce serait désormais à celle-ci de s’acquitter d’au moins une partie des impôts éventuellement dus lors de la réalisation d’éventuels gains en capitaux conséquents à la revente des actions de l’entreprise familiale à un tiers…

Madame pourra, par ailleurs, à ce moment ultérieur, utiliser sa déduction pour gain en capital par application de l’article 110.6, rendant possiblement nul l’impôt à payer.

Toutefois, il est reconnu par l’ensemble des parties que les transferts d’actions de l’entreprise familiale, à l’intention de madame par monsieur, donneront effectivement lieu, dans les jours qui suivront, à la revente à un tiers, n’ayant aucun lien de dépendance.

Cette revente aura lieu au même prix (à la même JVM) que celui associé au prix d’achat de madame.

L’ARC dénonce bien sûr la manœuvre des contribuables, une variation sur le thème de la “multiplication des DGCs”, d’où les avis de nouvelle cotisation ayant donné naissance au litige devant la CCI.

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De la sorte, dans le cas des actions reçues par madame, par voie d’achat mais également de don, la cour doit alors notamment répondre aux questions suivantes :

«[83] […] a) Le gain que Mme Gendron a réalisé a-t-il la qualité d’un revenu ou d’un gain en capital?

b) Le gain que Mme Gendron a réalisé sur la vente des actions qu’elle avait achetées a t-il nécessairement le même caractère que le gain réalisé sur les actions qu’elle avait reçues comme don?
[… ]

d) Selon la réponse, quelle est la conséquence pour M. Gervais? »

L’analyse de la CCI gravite donc tout d’abord autour de la caractérisation du transfert composé de l’achat d’actions mais également d’un don d’actions. C’est encore une fois le caractère commercial des opérations qui fait fois de tout. La cour précise cependant :

« [99] Il est important de noter que le profit comme objectif est un indice, mais non une condition essentielle à la conclusion qu’il s’agit d’une affaire de caractère commercial […]. »

Quant aux indices du caractère commercial de l’opération portant sur l’achat d’actions, ils ne peuvent être plus clairs :

« [94] […] a) Avant même que Mme Gendron ait acquis ses actions, elle avait l’intention de les revendre à très court terme.

b) Les actions n’ont produit aucun revenu pendant qu’elle les a détenues.

c) Les actions ont été revendues moins de deux semaines après leur acquisition. »

Pour ce qui est du don d’actions reçues, l’autre partie du transfert, la CCI fait la distinction suivante :

« [125] […] Mme Gendron avait la même intention de revendre rapidement toutes les actions; par contre, il y a une différence quant à leur mode d’acquisition. Dans un cas, l’intention était d’acheter les actions et, dans l’autre, d’accepter un don.

[126] Ce n’est pas la même chose.

[127] Deux questions se posent :

a) L’acceptation d’un don avec l’intention de revendre la chose reçue très rapidement donne-t-elle lieu à un revenu ou à un gain en capital?

b) La réponse est-elle différente dans cette cause parce que cela fait partie de la série de transactions qui inclut également l’achat et la revente des autres actions par Mme Gendron?

[128] Mme Gendron a reçu la moitié des actions en question comme don en conformité avec le Code civil du Québec [Article 1806 et suivants du CCQ].

[129] Recevoir un don ou un héritage est d’une nature très différente de l’achat d’un bien pour le revendre. L’intention d’accepter n’est pas du tout la même chose qu’une intention d’acheter, car la décision de donner quelque chose relève du donateur et non de la personne qui reçoit le don. »

Cette dernière réflexion, qui ramène la question de l’intention sur les épaules du donateur plutôt que celles du récipiendaire, fait en sorte que le don n’est pas considéré à titre de revenu pour madame : le gain réalisé sur cette partie du transfert est effectivement un gain en capital!

La cour propose l’analogie suivante pour soutenir les fondements de son raisonnement :

« [131] Par exemple, le simple fait qu’un enfant qui s’attend à hériter d’un chalet familial ait l’intention de le revendre le plus vite possible parce qu’il veut réduire l’hypothèque sur sa maison ne signifie pas que la revente du chalet est une affaire de caractère commercial […] »

De ces constats découlent ainsi les conséquences fiscales suivantes :

« [144] Pour cette raison, en ce qui concerne les actions achetées, le gain de Mme Gendron est de 0 $ […].

[145] Pour ce qui est des actions reçues comme don, le résultat est que Mme Gendron a fait un gain en capital de 1 000 000 $ dont la totalité doit être attribuée à M. Gervais en vertu de l’article 74.2 de la Loi […].

[146] En conséquence, Mme Gendron n’a aucun gain imposable résultant de la vente de ses actions.

[147] Je note qu’une conséquence de ce résultat est que Mme Gendron n’a pas utilisé son exonération pour gain en capital en vertu de l’article 110.6 de la Loi et qu’elle pourra l’utiliser à l’avenir. »

Pour la partie du transfert d’actions qui est en fait un don, l’article 74.2 a pour effet de déclencher le gain en capital pour l’auteur du don, réputant du même coup la valeur du don à la JVM. Dans l’affaire qui nous intéresse, madame ayant revendu à un tiers les actions à un prix identiques à la JVM du don, son gain en capital est nul tandis que monsieur doit supporter tout le fardeau du gain en capital réellement associé aux actions en question…

La cour expédie, comme il se doit la possibilité d’application de la RGAÉ à cette affaire :

« [148] Vu que tout le gain de Mme Gendron est attribué à M. Gervais, il est évident qu’il ne peut y avoir d’« avantage fiscal » en vertu de la règle générale anti évitement et qu’en conséquence, la règle ne peut être appliquée. Il n’est donc pas nécessaire que j’examine l’application possible de ladite règle.

[149] Le résultat pratique pour M. Gervais est le même que celui de la cotisation du ministre selon laquelle tout le gain de Mme Gendron doit être inclus dans son revenu.

[150] En conclusion, le résultat est que Mme Gendron ne doit être imposée sur aucun gain, mais M. Gervais doit être imposé sur la totalité du gain. »

À ces charges d’impôts s’ajoutent bien évidemment l’ensemble des frais juridiques et ceux associés à cette planification fiscale dont l’eulogie est maintenant terminée…

Gervais c. La Reine, 2014 CCI 119 (CanLII)
 


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