Les pertes au REER sont-elles des pertes d’entreprise?

By Robert Robillard - 13 February 2014

Voilà une question intéressante à laquelle la Cour canadienne de l’impôt a dû récemment répondre.

Dans l’affaire Prochuk v. The Queen, 2014 TCC 17, rédigée dans la langue de Shakespeare, le contribuable inscrit à sa déclaration de revenus fédérale de 2007, lors du calcul de son revenu total (et revenu net), une perte d’entreprise exploitée activement quant à ses activités de « trading » sur les marchés financiers.

Au premier coup d’œil, les faits semblent plutôt limpides. Le contribuable est activement engagé dans des activités de trading à l’intérieur de son régime enregistré d’épargne-retraite (REER). Le nombre de transactions effectuées chaque année excède la centaine. Le paragraphe 11 du bulletin d’interprétation IT-479R Transactions de valeurs mobilières est clair. On lit une série de facteurs « dont il faut tenir compte pour déterminer si, dans le cours normal de ses affaires, le contribuable exploite une entreprise :

a) répétitions de transactions semblables – un historique d’achats et de ventes intensifs de valeurs mobilières ou de ventes rapides de biens,

b) période de détention – les titres sont habituellement détenus pour une courte période,

c) connaissance des marchés des valeurs mobilières – le contribuable a des connaissances ou de l’expérience de ces marchés,

d) les transactions de valeurs mobilières font partie des activités habituelles du contribuable,

e) temps consacré – le contribuable consacre une partie importante de son temps à l’étude du marché des valeurs mobilières et à la recherche d’achats éventuels,

f) financement – les valeurs mobilières sont principalement achetées sur marge ou financées par un autre genre de dette,

g) publicité – le contribuable a annoncé ou a fait savoir autrement qu’il était prêt à acheter des valeurs mobilières, et

h) dans le cas d’actions, leur nature – elles sont habituellement de nature spéculative ou ne produisent pas de dividendes. »

De ce point de vue, le contribuable semble définitivement exploiter une entreprise. À ce titre, le jugement nous apprend que le contribuable vit uniquement des fruits de son trading depuis 2000, sous forme de retraits provenant de son REER de 250 000 $ en 2005 ; 100 000 $ en 2006, 2007, 2008 et 2009 ; 95 000 $ en 2010 et 70 000 $ en 2011.

La loi est explicite à ce sujet. Lorsque le revenu du contribuable est ainsi le résultat de l’exploitation d’une entreprise, le calcul du revenu imposable se fait en vertu de l’article 9 de la Loi de l’impôt sur le revenu (LIR). Au Québec, il s’agit des articles 80, 81 et 82 de la Loi sur les impôts du Québec (LIQ). Nous avons déjà eu le plaisir de présenter les principales règles relatives au calcul du revenu d’entreprise du travailleur autonome iciici, iciici, ici et ici.

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De plus, le trading du contribuable semble répondre aux critères généraux exprimés dans le bulletin d’interprétation IT-459 Projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial pour en faire une activité de nature commerciale. En effet, les paragraphes 1 et 2 expliquent :

« 1. Selon un principe général, lorsqu’une personne se livre habituellement à des activités qui peuvent lui rapporter un profit, cette personne exerce des affaires ou exploite une entreprise, même si ces activités sont assez différentes et distinctes de ses occupations ordinaires. Un exemple de ceci serait un dentiste qui s’occuperait habituellement de l’achat et de la vente de biens immeubles.

2. Lorsqu’une telle activité est poursuivie de façon peu fréquente, ou peut-être une seule fois, plutôt qu’habituellement, il est encore possible de soutenir que cette personne se livre à une transaction commerciale si, selon la définition du terme “entreprise” donnée au paragraphe 248(1), il peut être démontré qu’elle est engagée dans un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial. Cette dernière expression a été interprétée dans de nombreuses décisions des tribunaux. »

Bref, tous les faits disponibles tendent à démontrer qu’il s’agit effectivement de revenus provenant d’une entreprise exploitée activement pour le contribuable. De la sorte, à l’inverse, la perte devrait également être considérée de la même façon et donc déductible lors du calcul de revenu net.

Une histoire pourtant si simple à ce stade. Mais voilà, il y a une grosse mouche dans cette soupe qui vient royalement indisposer… la Reine, en l’occurrence l’Agence du revenu du Canada (ARC) dans cette affaire. Le jugement nous apprend, au paragraphe 52, que pour toutes ces années d’imposition, 2005 à 2011, le contribuable n’a inscrit aucun montant, à titre de revenus d’entreprise, à sa déclaration de revenus fédérale!

Ces revenus ont plutôt été déclarés à titre de retraits (revenus) d’un REER, tels que qualifiés aux feuillets T4RSP applicables (relevé 2 au Québec). Rien d’étonnant puisque le paragraphe 146(8) de la LIR prévoit que les retraits d’un REER sont pleinement imposables comme tels (article 929 de la LIQ).

Pour plus de certitude, l’alinéa 56(1)h) de la LIR précise par ailleurs que ces sommes sont incluses au revenu net du contribuable sous cette nature (article 310 de la LIQ). Des provisions semblables s’appliquent aux retraits d’un Fonds enregistré de revenu de retraite (FERR) dont nous tairons les provisions législatives à ce stade, la soupe refroidissant rapidement avec ou sans mouche…

Dit simplement, le contribuable déclare des revenus provenant d’un REER plutôt que des revenus d’entreprise pendant toutes ces années à sa déclaration de revenus. Cela suffit à convaincre la juge qui s’appuie également sur le paragraphe 51 de l’affaire Deep v. The Queen, 2006 TCC 315. Ces revenus sont ainsi qualifiés, la perte ne saurait en être autrement.

Mais évidemment nul ne pouvant ignorer la loi, la juge D’Auray va plus loin et ajoute préalablement, aux paragraphes 41, 43 et 44 de sa décision :

« [traduction] [41] Le procureur du défendeur (l’ARC) prétend que je ne peux pas considérer ainsi (revenus d’entreprise) les transactions du demandeur fait à l’intérieur de son REER puisqu’il s’agit d’un instrument unique en vertu de la LIR. Je suis en accord. Une personne qui transige par le biais de son REER ne peut pas être considérée comme une personne en affaires. […]

[43] La Chambre des communes a créé le régime des REER pour permettre aux particuliers de reporter l’impôt à payer jusqu’à leur retraite. Le REER est un régime unique en ce sens et les provisions législatives qui y sont relatives sont spécifiques.

[44] Les contributions au REER bénéficient d’incitatifs fiscaux. Les contributions au REER peuvent être déduites du revenu, résultant en une facture d’impôt à payer moindre. Les fonds à l’intérieur du REER peuvent être investis et réinvestis sans aucune conséquence fiscale. Durant tout le temps que les fonds demeurent à l’intérieur du REER, le revenu s’accumule sans aucune conséquence fiscale. »

Quelles que soient les activités qui y sont menées, le REER ne saurait donc pas être envisagé comme une entreprise exploitée activement, du moins fiscalement parlant. La perte d’entreprise du demandeur est ainsi rejetée puisque provenant du REER. Cette perte n’en est pas une d’entreprise exploitée activement.

Parions que cette interprétation serait sans doute tout aussi valide dans le cas du CELI.

Prochuk v. The Queen, 2014 TCC 17 (CanLII)

 


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