Le Conseil d’administration et l’impôt : mieux vaut ne pas s’endormir en réunion

By Robert Robillard - 21 January 2014

Dans un article récent, paru « ici », sous la plume d’Anne Marie Lecomte, on s’interroge et analyse l’évolution du Conseil d’administration (C.A.) au cours des dernières années.

Un sujet qui ne manquera assurément pas d’intérêt. Particulièrement lorsque l’on considère, qu’en certaines circonstances, chaque membre du C.A. peut se retrouver en situation de responsabilité conjointe et solidaire des obligations fiscales de la société ou de l’organisme sur lequel il siège, qu’il agisse à titre de bénévole ou de professionnel.

Somnolent… Bip! Bip! Bip! Le réveil bouscule et nous décape le tympan!

Dans le cas des retenues à la source d’impôts, notamment sur les salaires versés aux employés, et des cotisations sociales, le paragraphe 227.1(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu (LIR) précise, d’un son bien strident, qu’en l’absence des retenues ou des remises prévues à la loi :

« […] les administrateurs de la société, au moment où celle-ci était tenue de déduire, de retenir, de verser ou de payer la somme, sont solidairement responsables, avec la société, du paiement de cette somme, y compris les intérêts et les pénalités s’y rapportant. »

Pour ce qui est de la TPS, le paragraphe 323(1) de la Loi sur la taxe d’accise (LTA) est tout aussi clair et limpide.

Au Québec, l’article 24.0.1 de la Loi sur l’administration fiscale (LAF) est également explicite sur l’ensemble de ces obligations fiscales, impôts du Québec, cotisations sociales et TVQ, auxquelles l’administrateur membre du C.A. s’expose.

Dit simplement, les administrateurs siégeant au C.A., pleinement réveillés, quelque peu empâtés ou profondément endormis, seront directement responsables, personnellement et individuellement, des impôts, des taxes à la consommation et des cotisations tous non payés, non retenus ou non remis aux administrations fiscales en plus des intérêts et des pénalités qui pourraient y être associés.

Voilà de quoi donner une sérieuse frousse à toute personne de bonne volonté qui compte s’impliquer sur le C.A. d’une organisation. En fait, non. Pas forcément. Mais ne nous rendormons pas pour autant…

Dans la plupart des situations courantes, en vertu du paragraphe 227.1(3) de la LIR, un administrateur ne sera pas responsable des omissions de la société ou de l’organisme « lorsqu’il a agi avec le degré de soin, de diligence et d’habileté pour prévenir le manquement qu’une personne raisonnablement prudente aurait exercé dans des circonstances comparables. » Idem dans le cas de la TPS par application du paragraphe 323(3) de la LTA. En d’autres mots, lorsqu’il n’a donc pas pu avoir raisonnablement conscience des faits reprochés.

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L’article 24.0.2 de la LAF est tout aussi précis à cet effet : la responsabilité relative aux faits reprochés s’élimine lorsque l’administrateur démontre avoir agi avec prudence, diligence et minutie.

Cette importante exception à la responsabilité personnelle de l’administrateur est cohérente avec les devoirs des administrateurs et des dirigeants tels qu’exposés au paragraphe 122(1) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) qui encadre le fonctionnement des sociétés par actions constituées sous une charte fédérale :

« Les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, agir :

a) avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société;

b) avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente. »

Dans le cas du Québec, l’article 119 de la Loi sur les sociétés par actions est également explicite sur ces mêmes devoirs et obligations.

En tant qu’administrateur, regorgeant maintenant de caféine, on doit de la sorte comprendre qu’agir avec soin et diligence est une question de faits. L’arrêt de la Cour suprême du Canada, Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, 2004 CSC 68, [2004] 3 RCS 461, explique au paragraphe 63 :

« […] dans le cas de l’obligation de diligence prévue à l’al. 122(1)b) [de la LCSA], ce sont les éléments factuels du contexte dans lequel agissent l’administrateur ou le dirigeant qui sont importants, plutôt que les motifs subjectifs de ces derniers, qui sont l’objet essentiel de l’obligation fiduciaire prévue à l’al. 122(1)a) de la LCSA. »

Dans le contexte des obligations fiscales de la société ou de l’organisme, au fédéral, la circulaire d’information IC89-2R2 Responsabilité des administrateurs – Article 227.1 de la Loi de l’impôt sur le revenu et article 323 de la Loi sur la taxe d’accise précise au paragraphe 12 :

« L’Agence s’attend à ce qu’un administrateur prenne des mesures positives selon les méthodes suivantes :

a) maintenir un compte pour les sommes déduites sur le traitement des employés et le versement des retenues à la source, de même que pour le versement des sommes nettes de TPS/TVH, du DSPTA et du droit d’accise;

b) demander aux agents financiers de la société de présenter des rapports réguliers sur le statut du compte;

c) obtenir régulièrement la confirmation que les retenues et les versements ont été faits durant toutes les périodes pertinentes. »

Les paragraphes 15 et 16 ajoutent :

 « 15. Les administrateurs doivent se tenir au courant de ce qui se passe dans la société dont ils sont administrateurs. Une communication efficace entre les administrateurs et les employés responsables de la société doit être maintenue.

16. Les administrateurs ne peuvent prétendre qu’ils ignoraient les exigences des lois applicables. Une personne raisonnablement prudente qui sait qu’elle est un administrateur, mais qui ne connaît pas de façon certaine l’étendue de ses responsabilités en tant qu’administrateur, a le devoir d’au moins tenter de découvrir ce qu’on attend d’elle et de s’acquitter de ces obligations. »

En d’autres mots, l’administrateur en poste doit simplement, mais décisivement, prendre des mesures concrètes, et éventuellement vérifiables par un tiers, afin de s’assurer que les obligations fiscales de la société ou de l’organisme sont effectivement acquittées. Lorsqu’il constate des manquements, il doit immédiatement prendre ou exiger des actions afin de corriger la situation, ce qui aura également pour effet de minimiser les risques eu égard à sa responsabilité individuelle.

Voilà qui devrait donc tenir bien réveillé notre administrateur lors de la couverture des éléments financiers inscrits à l’ordre du jour.

L’ensemble de ces mesures de contrôle et d’actions correctrices devrait de plus faire l’objet de mentions précises aux procès-verbaux pertinents de la société ou de l’organisme; habituellement sous forme de résolutions.

Ceci dit, le passé étant ce qu’il est, parfois confondu avec le rêve lors d’un bref instant de somnolence, le lecteur, peut-être quelque peu troublé par cet exposé des obligations fiscales éventuelles de l’administrateur, empoignera donc au passage une dose de réconfort relative, non pas dans un bon chocolat chaud, mais plutôt dans la provision législative consignée au paragraphe 227.1(4) de la LIR, paragraphe 323(5) de la LTA et à l’article 24.0.2 de la LAF.

Une prescription de deux années s’applique à la responsabilité conjointe et solidaire de l’administrateur qui a cessé, pour la dernière fois, d’être administrateur.

Cela revient à dire que la responsabilité conjointe et solidaire n’aura plus effet juridique lorsqu’un administrateur a cessé définitivement, depuis au moins deux années, d’exercer cette fonction dans la société ou l’organisme. Mais encore faut-il, une fois de plus, s’assurer que cette cessation d’activités a été clairement signifiée ou documentée, au risque d’être présumé administrateur en poste par les autorités fiscales.

Bref, si cela n’est pas encore suffisamment éloquent, répétons que la fonction d’administrateur accomplie au sein du C.A. d’une société par actions ou encore d’un organisme avec ou sans but lucratif n’est pas synonyme d’opportunité de la sieste journalière. Ni de l’assoupissement passager.

Ces fonctions doivent plutôt être indubitablement prises au sérieux, ce qui évitera la possibilité d’un réveil fiscal brutal ou d’une levée du pied gauche menant à l’avis de cotisation pour lequel Morphée ne pourra alors être d’aucun secours…

 


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