RBRT Fiscalité : Consultations du gouvernement du Canada sur la planification fiscale au moyen de sociétés

Par Robert Robillard - 28 août 2017

Voici ce que la firme comptable RBRT Fiscalité (RBRT Inc.) avait à dire dans le cadre des consultations du gouvernement du Canada sur la planification fiscale au moyen de sociétés, mieux connu comme l’élargissement de l’impôt sur le revenu fractionné et les règles qui en découlent…

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Consultations sur des propositions législatives fiscales : Planification fiscale au moyen de sociétés privées

 

Le 22 août 2017

Ministère des finances

fin.consultation.fin@canada.ca

 

Vous trouverez ci-dessous quelques commentaires et observations sur divers éléments inclus au document intitulé Planification fiscale au moyen de sociétés privées publié le 18 juillet 2017 par le ministère des Finances du Canada.

Le crédit de ce document revient à Robert Robillard, RBRT Inc. [1] La divulgation complète au public de ce document est autorisée.

1. Remarques introductives

Le ministère des Finances du Canada a publié le 18 juillet 2017 le document de consultation intitulé Planification fiscale au moyen de sociétés privées.[2]

Ce document de consultation propose des modifications significatives aux règles fiscales incluses à la Loi de l’impôt sur le revenu[3] afin de contrer trois « stratégies » alléguées d’utilisation de sociétés par actions (SPA) dans les buts de :

  • répartir le revenu de la SPA entre plusieurs particuliers;
  • reporter l’impôt à payer de la SPA à l’aide de placements passifs; et
  • convertir le revenu de la SPA en gain en capital.

Ces modifications s’inscrivent, aux dires du ministère des Finances du Canada, dans la continuité des objectifs poursuivis par le régime fiscal canadien. À ce titre, le sommaire exécutif du document de consultation rappelle :

« Le gouvernement du Canada cherche à créer une économie saine et croissante où les entreprises peuvent créer des emplois valorisants et bien rémunérés, à renforcer la classe moyenne et à donner confiance aux Canadiennes et aux Canadiens au sujet de leur avenir. Une base essentielle de cette confiance est le fait de savoir que le gouvernement cherche à s’assurer que chacun paie sa juste part d’impôt et que les règles fiscales sont respectées comme prévu. La confiance est une dimension fondamentale du régime fiscal et de notre économie. C’est pourquoi l’équité fiscale fait partie du plan à long terme du gouvernement pour créer des emplois et faire croître l’économie. »[4]

Trois principes à respecter sont donc énoncés par le gouvernement du Canada relativement à la politique fiscale canadienne en lien avec les entreprises canadiennes :

  • la capacité à créer des emplois qui découle du libre contrôle des ressources économiques de l’entreprise;
  • le respect des règles fiscales duquel s’ensuivent la certitude fiscale et l’absence de l’arbitraire lors de la vérification fiscale; et
  • la notion de l’équité fiscale.

C’est dire que ces nouvelles règles fiscales devraient donc être analysées à l’aide de ces trois principes.

Également en préambule du document, un autre élément retient l’attention. Il est indiqué en page 11 du document que la « préparation et le paiement des impôts au Canada » pour une société par actions a nécessité plus de 130 heures au Canada en 2016.

C’est donc plus de trois semaines et demie de travail qui sont consacrées par une personne à temps plein au respect des nombreuses règles fiscales en vigueur pour une société par actions.

À cet impressionnant nombre d’heures, devront s’ajouter les inévitables efforts et inconvénients qui résulteront d’une vérification fiscale, que celle-ci porte sur l’impôt sur le revenu, les taxes à la consommation ou les retenues à la source.

Au Québec, cette situation est davantage exacerbée par l’existence de l’Agence du revenu qui engendre de multiples dédoublements, tant en termes de règles que d’initiatives de vérification. Le fardeau de la conformité fiscale est par conséquent bien réel.

Ce texte s’intéresse à diverses conséquences probables de l’instauration de ces nouvelles règles fiscales sur la répartition alléguée du revenu de la société par actions entre plusieurs particuliers et du nouveau régime d’imposition des placements passifs générés par le biais d’une société par actions.

2.La question de la répartition alléguée du revenu

2.1 Un exemple mal fondé

Une première série de nouvelles règles fiscales mises de l’avant portent sur la question de la répartition alléguée du revenu, mieux connu sous le sobriquet du fractionnement du revenu. En plusieurs situations, la Loi de l’impôt sur le revenu permet expressément ou accepte le fractionnement du revenu. Pour le particulier, on peut notamment penser au fractionnement du revenu de pension[5] ou encore au paiement d’un salaire « raisonnable »[6] au conjoint ou même aux enfants.

En d’autres cas, la Loi de l’impôt sur le revenu proscrit clairement le fractionnement du revenu, notamment par le biais des règles d’attribution[7] ou en brandissant la menace de l’avantage à l’actionnaire.[8] D’autres règles fiscales incluses dans la loi, plus complexes, encadrent les possibilités de fractionnement du revenu dans l’univers purement corporatif. Par exemple, les règles sur les remises de dette lorsqu’une créance est acquittée pour un montant sous sa JVM qui doivent être appliquées de manière précise[9] et les règles sur la capitalisation restreinte qui viennent limiter la déduction d’intérêt conséquente à l’endettement corporatif envers un non-résident.[10]

D’autres règles fiscales, à saveur exclusivement internationale, comme celles sur le revenu étranger accumulé tiré de biens[11] ou les prix de transfert[12], visent à encadrer les stratégies éventuelles de fractionnement du revenu avec des entités liées situées à l’extérieur du Canada.

Un premier exemple présenté en page 16 du document de consultation s’inscrit de la sorte dans cette ligne de pensée générale sur le fractionnement du revenu. Il porte sur la question de la répartition alléguée du revenu entre plusieurs particuliers par le recours aux sociétés privées. Il y est suggéré que l’acquisition d’actions « pour une contrepartie symbolique » permet d’obtenir des dividendes significatifs pendant des années. Cet exemple est tout simplement mal fondé tant du point de vue commercial que fiscal.

En effet, la Loi de l’impôt sur le revenu empêche explicitement l’acquisition d’actions « pour une contrepartie symbolique » pour ensuite en obtenir des dividendes imposables significatifs. L’acquisition d’actions d’une société par actions doit se faire, en tout temps et en toutes circonstances, à la juste valeur marchande sans quoi la Loi de l’impôt sur le revenu prévoit des sanctions punitives qui sont fiscalement très dommageables pour les contrevenants.[13]

Dans la pratique, la situation particulière proposée par cet exemple ne pourrait être observée, tout en maintenant la conformité avec la Loi de l’impôt sur le revenu, que lors de la création d’une entreprise, aux besoins initiaux en liquidités modestes, qui bénéficierait ensuite d’une croissance spectaculaire. Du point de vue de l’actionnaire, considéré à titre individuel, elle ne diffère alors en rien de ce qui est possible pour toute participation modeste à une entreprise inscrite à une bourse de valeur dont la croissance serait, elle aussi, remarquable.[14]

Devrait-on ainsi lire dans cet exemple, une volonté à peine voilée du gouvernement fédéral d’empêcher les investissements et les apports de capitaux dans de nouvelles sociétés privées? Nous en doutons. C’est plutôt la manifestation d’une incompréhension profonde du fonctionnement et des aléas naturels de l’entrepreneuriat qui sont tristement mis en lumière par cet exemple.

Nombre d’économistes ont savamment exposé l’impossibilité de garantir le succès d’une entreprise au moment de sa création. Parmi ceux-ci, le célèbre économiste Joseph Alois Schumpeter a exposé avec brio les incommensurables difficultés auxquels fait face l’entrepreneur dans sa quête du succès commercial.[15]

Plus près de nous, toute personne ayant pris part à la création d’une entreprise pourra témoigner des innombrables obstacles et frustrations qui sont le lot quotidien de l’entrepreneur naissant, que ce soit pour la création de l’entreprise, son développement commercial ou lorsqu’il s’agit de composer avec les diverses obligations de conformité fiscale et règlementaire, québécoises et canadiennes, toujours plus nombreuses et complexes. En plus de la Loi de l’impôt sur le revenu, l’entrepreneur devra composer avec les lois fiscales afférentes aux taxes à la consommation, aux provisions spécifiques associées aux déductions et retenues à la source, aux dispositions douanières applicables, etc.

Dans les faits, plus de 50 % des entreprises créées ne célèbreront malheureusement pas leur cinquième anniversaire.[16] C’est donc dans cette optique que devrait s’envisager la question de l’apport de capitaux à toute nouvelle entreprise, plutôt que de s’en prendre aux entreprises à succès, créatrice de richesse pour l’ensemble de la société. Dit simplement, cet exemple vise à justifier une politique fiscale ambitionnant à punir le succès familial entrepreneurial québécois et canadien.

2.2 La culpabilité des fiscalistes?

Dans un autre ordre d’idées, la répartition alléguée du revenu vient de l’existence de la « progressivité du régime d’imposition du revenu des particuliers ».[17] L’ennemi, ce seraient les professionnels de la fiscalité, ceux-là mêmes qui maîtrisent des séries de règles fiscales de plus en complexes et nombreuses, des règles édictées par les gouvernements, précisons-le, dans le but de corrompre la progressivité  du régime fiscal canadien :

« Dans le cas des sociétés privées, les renseignements fiscaux et les commentaires sur la fiscalité (p. ex., les articles portant sur la rémunération des propriétaires-gestionnaires, et la constitution de sociétés, dans la documentation sur la fiscalité et dans les sites Internet de cabinets de fiscalistes et d’autres experts-conseils) suggèrent que la possibilité de réduire le taux effectif de l’impôt sur le revenu des particuliers, y compris au moyen de la répartition du revenu, est une importante considération lorsqu’il s’agit de décider de la constitution d’une entreprise en société et de la façon de structurer la propriété d’une société privée. Les renseignements et commentaires sur l’impôt suggèrent également que, dans d’autres cas, y compris lorsqu’il n’est pas permis aux membres de la famille d’être propriétaires d’une société − ce qui est le cas de certains professionnels constitués en société − des mécanismes distincts de société de personnes et de fiducie familiale sont utilisés pour faciliter la répartition du revenu. »[18]

En termes simples, l’utilisation avisée par les fiscalistes, comptables et avocats des règles fiscales édictées au fil des années par les gouvernements qui se succèdent serait au cœur du problème de la répartition alléguée du revenu.

Il nous semble donc essentiel de rappeler au lecteur le principe fondamental qui stipule le droit à la minimisation de la charge d’impôt à payer dans le régime fiscal québécois et canadien, avec ou sans le concours de professionnels de la fiscalité :

« [traduction libre] Tout individu a le droit, lorsque possible, de conduire ses affaires de manière à ce que son impôt à payer soit moindre qu’il ne le serait autrement. Si un individu obtient légalement par ses actions ce résultat, aucune loi ni cour de loi ne peut le contraindre à payer davantage d’impôts et ce, que son ingéniosité soit appréciée ou non par le législateur ou d’autres contribuables. » [19]

Ce principe a été maintes et maintes fois réitéré dans diverses causes entendues par les tribunaux québécois et canadiens, tout particulièrement par la Cour suprême du Canada, encore en 1999, dans l’arrêt Shell Canada ltée c. Canada :

« […] en l’absence d’une disposition expresse contraire, il n’appartient pas aux tribunaux d’empêcher les contribuables de recourir, dans le cadre de leurs opérations, à des stratégies complexes qui respectent les dispositions pertinentes de la Loi, pour le motif que ce serait inéquitable à l’égard des contribuables qui n’ont pas opté pour cette solution. […] Il incombe aux tribunaux d’interpréter et d’appliquer la Loi telle qu’elle a été adoptée par le Parlement. […] Sauf disposition contraire de la Loi, le contribuable a le droit d’être imposé en fonction de qu’il a fait, et non de ce qu’il aurait pu faire et encore moins de ce qu’un contribuable moins habile aurait fait. » [20]

Le « contribuable », comme l’appelle l’Agence du revenu du Canada, a par conséquent le droit d’organiser ses affaires de manière à minimiser sa charge d’impôt.

Par ailleurs, le recours à des spécialistes en fiscalité s’avère désormais essentiel et non pas un luxe compte tenu de la complexité grandissante de nouvelles règles votées de façon régulière par le Parlement du Canada, des règles parfois arbitraires, bien souvent dénuées de bon sens et parfois tout simplement absurdes. En fiscalité corporative, le débat sur les nouvelles dispositions du paragraphe 55(2) L.I.R. constitue un bel exemple en la matière.[21]

C’est que la vaste majorité des politiciens canadiens qui entérinent ces diverses règles fiscales n’en comprennent malheureusement ni les tenants ni les aboutissants, comme l’a encore récemment démontré la débâcle lors des audiences du Comité permanent des finances sur les questions de l’évasion fiscale et l’évitement. Les politiciens participants ont alors étalé, au cours de trois journées d’audiences, leur ignorance naïve de la notion de la confidentialité de l’information fiscale relative à la communication de renseignements[22], pourtant l’une des notions les plus accessibles de la Loi de l’impôt sur le revenu pour le néophyte.[23]

2.3 Le critère du caractère raisonnable et la vérification fiscale

Quoi qu’il en soit, en réponse au problème de la répartition alléguée du revenu, le gouvernement fédéral propose un élargissement du champ d’application de l’impôt sur le revenu fractionné, notamment par l’introduction d’un « critère du caractère raisonnable », « afin de déterminer si l’impôt sur le revenu fractionné s’applique à un particulier déterminé qui est un adulte. » [24]

L’impôt sur le revenu fractionné est traditionnellement connu comme la « kiddie tax ».[25] Le document de consultation en propose une application élargie à diverses situations et personnes d’âge adulte, dites « rattachées », où il y aurait présence alléguée d’une répartition du revenu. Il est expliqué en pages 28-29 du document de consultation :

« Si un montant de revenu fractionné reçu par un particulier déterminé adulte [particulier rattaché] est raisonnable selon ce critère, le montant qui serait par ailleurs un revenu fractionné du particulier serait exclu du revenu fractionné et ne serait donc pas assujetti à l’impôt sur le revenu fractionné. Comme il est décrit en détail ci-dessous, une application différente du critère est proposée selon l’âge du particulier déterminé adulte (c.-à-d., si le particulier est âgé de 18 à 24 ans ou de 25 ans ou plus), en reconnaissance des possibilités de répartir un revenu avec des membres d’une famille qui sont de jeunes adultes. »

Un particulier est dit « déterminé » pour une année d’imposition donnée lorsque « trois conditions sont remplies » :

« 1. le particulier réside au Canada à la fin de l’année ou, s’il décède au cours de l’année, résidait au Canada immédiatement avant son décès;

  1. le particulier est lié (cette détermination étant faite conformément au nouvel alinéa 120.4(1.1)a)) à un autre particulier (sauf une fiducie) qui réside au Canada à un moment de l’année;
  2. a) soit le particulier n’a pas atteint l’âge de 17 ans avant l’année et l’autre particulier est le père ou la mère du particulier, b) soit est inclus dans le revenu du particulier pour l’année un montant provenant d’une entreprise qui est, ou qui était, suffisamment liée à l’autre particulier. La règle s’applique à tous les types de revenu qui sont visés par la définition de « revenu fractionné », y compris au revenu tiré d’un revenu réinvesti (au sens de l’alinéa g) de cette définition) et aux montants qui sont inclus dans le calcul du revenu du particulier en application des articles 15 ou 246. »[26]

En page 30 du document de consultation, il est indiqué que le « critère du caractère raisonnable » sera fondé sur trois « facteurs » précis :

  • l’apport en main d’œuvre;
  • l’apport en capital; et
  • les rendements et rémunérations reçus dans l’année.

D’abord, « l’apport en main d’œuvre » d’un particulier. Pour les particuliers dits rattachés âgés de 18 à 24 ans, le revenu fractionné serait soustrait à l’impôt sur le revenu fractionné uniquement si « le particulier prend une part active, de façon régulière, continue et importante, aux activités de l’entreprise ». Pour les particuliers dits rattachés âgés de 25 ans et plus, le revenu fractionné serait soustrait à l’impôt sur le revenu fractionné lorsque « le particulier prend part aux activités de l’entreprise ».[27]

Difficile de formuler un facteur plus subjectif, susceptible de controverses, tout particulièrement en situation de vérification fiscale. Les notions de « part active » et « de façon régulière, continue et importante » seront assurément l’objet de litiges fiscaux. Les premières années d’existence d’une entreprise donnent habituellement lieu à des situations où les membres de la famille sont sollicités à divers degrés, de manière fortement irrégulière. L’application raisonnable par les autorités fiscales de ce facteur nous apparaît par conséquent déjà vouée à l’échec pour ce type de situations.

Quant aux entreprises plus matures, il n’est pas rare que même les actionnaires-dirigeants choisissent de « ralentir » la cadence pour passer les rennes à la génération suivante, que ce soit les enfants ou des employés de confiance de plus ou moins longue date. Une application rigide de ce facteur justifierait-elle alors un refus, en partie, du salaire octroyé à ce type de dirigeants de l’entreprise? Pas selon la jurisprudence existante sur la rémunération d’un actionnaire dirigeant.[28] Mais on peut déjà entrevoir les diverses tensions conceptuelles fiscales sur cette question.

Un deuxième facteur d’application du « critère du caractère raisonnable » concerne, « l’apport en capital ». Dans ce cas, tout aussi subjectif que le facteur précédent, le revenu fractionné serait soustrait à l’impôt sur le revenu fractionné lorsque « le montant [ne] dépasse [pas] un rendement maximal (fondé sur le même taux que celui utilisé pour les fins des règles fiscales d’attributions) visé par règlement sur l’apport d’actifs que le particulier a fait à l’appui de l’entreprise ».[29]

Dans le contexte des « règles fiscales d’attributions », le taux prescrit[30] semblera parfois fort pénalisant pour le contribuable qui y est assujetti. Mais dans le cas d’un « rendement maximal » sur « l’apport d’actifs que le particulier a fait à l’appui de l’entreprise », l’utilisation de ce taux serait tout simplement risible, pour ne pas dire scandaleux. En aucune situation, le particulier investirait-il dans une entreprise en contrepartie d’une promesse de rendement aussi dérisoire.[31]

Encore une fois, on peut déjà entrevoir les casse-têtes de vérifications fiscales qui accompagneront l’application de taux de rendement arbitraires, dénués de toute adéquation avec les spécificités de l’entreprise concernée, y compris sa croissance organique, son environnement commercial, sa position concurrentielle sur le marché, l’industrie dans laquelle elle œuvre, etc. Plus significatif, les tensions conceptuelles fiscales sur la rémunération des actionnaires-dirigeants seront également de nouveau au cœur des litiges sur l’application de ce facteur.

Le troisième facteur d’application du « critère du caractère raisonnable » pour la détermination de l’assujettissement (ou non) à l’impôt sur le revenu fractionné tiendrait compte des « rendements et rémunérations antérieurs » reçus par le particulier sous forme de dividendes ou de salaires en contrepartie de services rendus. Il s’agira donc ici d’établir une limite aux revenus pouvant être obtenus par le particulier dit « rattaché ». Dans le contexte du particulier salarié, cette mesure est décidément triviale puisque la Loi de l’impôt sur le revenu prévoit déjà des mécanismes qui stipulent implicitement que la rémunération de tout salarié doit s’effectuer à sa juste valeur marchande.[32]

Plus troublante est cette notion implicite voulant que les dividendes légalement déclarés et versés à l’actionnaire d’âge adulte puissent désormais être « réattribués ». L’exemple présenté en page 31 du document de consultation illustre la profonde iniquité fiscale qui sera mise en place par ce facteur du « critère du caractère raisonnable ». Jean-François, comptable de l’entreprise, n’aura plus droit aux dividendes légalement déclarés et versés par la société par actions au motif qu’il « n’a […] fait aucun apport d’actifs ni assumé aucun risque relativement à l’entreprise de façon concrète ».

D’une part, il est difficile de réconcilier cette affirmation avec la jurisprudence précitée sur la rémunération d’un actionnaire-dirigeant. D’autre part, en d’autres lieux et circonstances, ces actions possédées par Jean-François, eurent plutôt été celles d’une entreprise publique inscrite à une bourse de valeur, aucune question sur la validité et légitimité des dividendes reçus ne se poserait. La subjectivité est dès lors introduite en remplacement de la certitude fiscale. Considéré dans son ensemble, le « critère du caractère raisonnable » génère donc une iniquité flagrante et durable entre les actionnaires de petites entreprises et ceux de grandes entreprises.

Il est facile d’anticiper les innombrables cauchemars de vérification que sauront susciter de tels « facteurs » pour une application ordonnée du « critère du caractère raisonnable ». En page 37 du document de consultation, on peut d’ailleurs lire :

« Le gouvernement reconnaît que le critère du caractère raisonnable dépend des faits applicables à chaque situation et que la quantification de la valeur de l’apport ou de la preuve requise pour démontrer un tel apport ne sera pas toujours évidente. »

Selon les principes directeurs du régime fiscal canadien vus en introduction, le « critère du caractère raisonnable » est, sans jeu de mots, décidément déraisonnable. L’arbitraire et le litige en vérification fiscale émanent effectivement de l’interprétation de faits en l’absence de règles fiscales claires.

Tous les ingrédients sont par conséquent réunis pour la création d’une controverse fiscale durable. Face à une autorité fiscale aux ressources présumées illimitées, devront donc se défendre des petites entreprises sans recours à des règles fiscales précises. Lucidité oblige, du moins par moments, on peut aussi lire en page 37 du document de consultation :

« Les démarches antérieures pour restreindre la répartition du revenu au moyen de sociétés privées—notamment les tentatives d’appliquer les règles fiscales d’attribution selon l’absence d’apport en main-d’œuvre des actionnaires qui reçoivent des dividendes—se sont soldées par un échec devant les tribunaux. »

Ces échecs, faut-il le rappeler, s’expliquent notamment par une attaque directe des autorités fiscales envers le principe fondamental qui stipule le droit à la minimisation de la charge d’impôt à payer comme expliqué ci-dessus.

2.4 En aparté, une extermination annoncée de la fiducie familiale?

En complément aux mesures ci-dessus sur la répartition alléguée du revenu, l’utilisation de l’exonération cumulative des gains en capital n’est pas en reste.[33] Sur cette question, on peut lire en page 35 du document de consultation :

« Trois mesures générales sont proposées pour traiter de la multiplication de l’ECGC [exonération cumulative des gains en capital]. Premièrement, les particuliers ne seraient plus admissibles à l’ECGC relativement aux gains en capital qui sont réalisés, ou qui se sont accumulés, avant l’année d’imposition au cours de laquelle le particulier a atteint l’âge de 18 ans. Deuxièmement, l’ECGC ne serait généralement pas applicable dans la mesure où un gain en capital imposable provenant de la disposition d’un bien est inclus dans le revenu fractionné d’un particulier. Troisièmement, sous réserve de certaines exceptions, les gains accumulés pendant que le bien était détenu par une fiducie ne donneraient plus droit à l’ECGC. »

La « multiplication » de la déduction pour gain en capital (DGC) provient généralement de la création d’une fiducie familiale dont les bénéficiaires actuels et à venir sont rigoureusement identifiés à l’acte de fiducie. Cette « multiplication » de la déduction pour gain en capital mérite vraisemblablement un examen approfondi pour en déterminer les avantages et inconvénients, mais non pas uniquement du point des recettes gouvernementales.

Dans leur état actuel, les règles proposées aux pages 35 et 36 du document de consultation déclencheraient, en quelque sorte, une « disposition présumée » de biens au 31 décembre 2017 en certaines situations, si bien qu’aucun gain en capital subséquent ne pourrait donner droit à la DGC. Les règles transitoires proposées permettraient aussi d’effectuer un choix relatif à cette disposition présumée au cours de l’année 2018.

Il est proposé que seules la fiducie au profit de l’époux ou du conjoint de fait ou une fiducie en faveur de soi-même pourraient échapper à ces nouvelles règles. Certaines fiducies d’actionnariat à l’égard d’employés, sans lien de dépendance avec l’employeur, pourraient également échapper à ces nouvelles règles fiscales.

En ce qui a trait à cette « disposition présumée », s’agira-t-il d’une démarche, relativement simple, par le biais d’un formulaire, semblable à celle qui avait été requise du « contribuable » en 1994 lors de l’abrogation de la déduction pour gain en capital? La question est posée.

À cette époque, le gouvernement fédéral avait mis en place un mécanisme permettant un choix pour obtenir la DGC, alors disponible, sans pour autant créer de l’impôt à payer. L’application de ce scénario viendrait minimiser les désagréments fiscaux des « contribuables » concernés, du moins à court terme.

N’empêche que la mise en place des règles fiscales proposées exigerait alors d’innombrables évaluations de la juste valeur marchande au 31 décembre 2017 ou en cours de 2018 pour préserver les droits accumulés à la DGC sur les gains en capitaux latents au 31 décembre 2017 ou en cours de l’année 2018 dans le contexte de la petite société privée.

Sur ce point précis, on est en effet bien loin du contexte de 1994 où la DGC en question portait principalement sur des immeubles à revenus ou un portefeuille boursier, deux types de placements dont l’évaluation de la JVM est décidément moins complexe que celle d’une société privée qui exploite une entreprise activement.

3. La détention de placements dits passifs en SPA

3.1 Un exemple mal cadré

Une deuxième série de règles fiscales porte sur la détention de placements dits passifs dans une société privée. L’exemple présenté en page 17 du document de consultation entend démontrer l’avantage fiscal de la détention de placements dits passifs par le biais d’une société par actions, énonçant de façon quelque peu naïve :

« Contrairement à Andrée, un particulier qui gagne un revenu d’emploi n’aurait d’autre choix que d’investir dans un compte personnel. À titre de propriétaire d’entreprise, Andrée peut tirer un avantage personnel d’un portefeuille en raison d’un taux d’imposition du revenu des sociétés peu élevé, lequel vise à appuyer la croissance d’entreprises exploitées activement – et non pas à accorder un avantage personnel relatif à l’épargne. »

Or, ce qu’il faudrait plutôt dire c’est que le particulier qui gagne un revenu d’emploi ne sera vraisemblablement jamais en position de créer d’autres emplois, contrairement à « Andrée » dont les liquidités additionnelles à court terme pourront être canalisées à cette fin au moment opportun de la vie de l’entreprise. Le document de consultation souligne d’ailleurs à ce sujet en page 38 :

« Le revenu des sociétés est imposé à des taux plus bas que le revenu des particuliers, ce qui laisse aux entreprises plus d’argent pour investir dans leurs activités, assurer leur croissance, élargir leur clientèle et engager plus d’employés. Il arrive toutefois que les sociétés privées gagnent un plus gros revenu que ce dont elles ont besoin pour le réinvestissement et la croissance de l’entreprise. »

L’allusion au « plus gros revenu » consiste à faire la sourde oreille à la réalité de l’entrepreneur avisé et prudent qui ne réinvestit pas forcément les liquidités disponibles dans les mois ou même dans les années suivant leur réalisation. Exit donc, la notion de contrôle des ressources de l’entreprise par l’entrepreneur, une condition essentielle à la création d’emplois.

C’est dans cette affirmation d’apparence banale que réside la nécessité de ne pas pénaliser la détention de liquidités, encore une fois sans jeu de mots, « prisonnières » de la société par actions pour investissements futurs sous une forme ou une autre. Les petites entreprises sont d’importantes créatrices d’emploi partout au Canada. Les petites entreprises créent la plupart des emplois occupés par la « classe moyenne » au Québec et au Canada.

Au Québec, par exemple, on estime que 35 % des emplois sont créés par 7 % des PME à forte croissance, des PME par définition de petite taille.[34] Au Canada, il est estimé que les petites entreprises ont créé près de 80 % de tous les emplois du secteur privé entre 2002 et 2012.[35] Entre 2010 et 2016, plus de 40 % des nouveaux emplois ont été créé par des entreprises de moins de 100 employés au Canada.[36]

Nonobstant cette réalité économique québécoise et canadienne, au nom de « l’intégration fiscale », il est donc proposé que ce « plus gros revenu » soit irrémédiablement et immédiatement imposé comme s’il était déjà dans les mains de l’actionnaire pour son usage personnel. En page 38, le document de consultation invoque que l’enrichissement éventuel de l’entrepreneur constitue une situation prétendument inéquitable :

« L’avantage fiscal accordé aux sociétés privées—à savoir le taux d’imposition moins élevé—n’est pas censé servir à accroître l’épargne personnelle »

Cette assertion est pourtant fausse. Les liquidités appartiennent à la société par actions, pas à l’actionnaire. La Loi de l’impôt sur le revenu prévoit des mécanismes d’imposition précis de l’actionnaire qui désire obtenir les liquidités disponibles dans la société. C’est précisément ce en quoi consiste le mécanisme d’intégration fiscale. Ailleurs dans le monde, d’autres formes d’intégration fiscale sont en place. Mais jamais au prix de handicaper les ressources disponibles à l’entreprise pour financer sa croissance présente et future. Le problème de la temporalité de l’investissement requis à la croissance de l’entreprise n’est jamais ignoré dans un système d’intégration fiscale favorisant la prospérité économique.

Encore une fois, en d’autres lieux et circonstances, ces liquidités eurent-elles plutôt été celles d’une entreprise publique inscrite à une bourse de valeur, aucune question sur le traitement fiscal des liquidités « excédentaires » ne se poserait. Seulement pour les petites entreprises, invoque-t-on l’existence d’une situation inéquitable en comparaison de l’employé salarié.

3.2 Un impôt supplémentaire non remboursable

Dans les grandes lignes, « l’approche de rechange » décrite en détail aux pages 49 à 60 du document de consultation propose donc une imposition immédiate et irrécupérable des revenus de placement passifs au taux marginal d’imposition le plus élevé disponible ceci, sans égard au problème de la temporalité de l’investissement requis à la croissance de l’entreprise.

Dans une optique d’intégration fiscale, l’approche dite de rechange nécessiterait une catégorisation de la provenance des capitaux donnant lieu au revenu de placement passif pour en établir le niveau d’imposition additionnel dans la société par actions et le mode d’imposition dans les mains de l’actionnaire. Le document de consultation explique en page 51 :

« [Dans ce nouveau régime fiscal, il] devient nécessaire de tenir compte de la source des capitaux d’origine, puisqu’elle détermine l’étendue de l’avantage fiscal accordé au propriétaire d’une société. Si les gains sont imposés au taux des petites entreprises, par exemple, l’écart entre le taux marginal le plus élevé d’imposition du revenu des particuliers et le taux d’imposition applicable au niveau des sociétés n’est pas le même que si les gains sont imposés au taux général. »

L’approche vraisemblablement proposée, dite de l’attribution, consiste donc à classer le revenu de placement passif en l’une ou l’autre des trois catégories suivantes en tenant compte de la « source de revenus ayant servi à acquérir chaque élément d’actif qui appartient à une société, ainsi que le revenu de placement produit par l’élément »[37] pour catégoriser les dividendes éventuellement versés aux actionnaires, également sujets, rappelons-le, aux règles fiscales sur la répartition alléguée du revenu analysées ci-dessus :

  • Dividendes provenant de la part cumulative des gains nets de la société d’abord imposés au taux des petites entreprises;
  • Dividendes provenant de la part cumulative des gains nets de la société d’abord imposés au taux général; et
  • Dividendes provenant de montants contribués par les actionnaires (mise de fonds, avances, etc.).

L’approche se fonde donc sur le calcul, vraisemblablement annuel selon l’exemple proposé[38], de comptes corporatifs semblables au compte de revenu à taux général (CRTG), compte de revenu à taux réduit (CRTR) et au compte de dividende en capital (CDC) dans le régime fiscal corporatif actuel menant à la catégorisation des divers types de dividendes versés aux actionnaires.

Ces nouveaux comptes obligeraient d’abord l’attribution existante du revenu tiré d’une entreprise exploitée activement au « compte cumulatif du revenu aux taux d’imposition des petites entreprises » et au « compte d’imposition à taux général » selon les règles existantes.

Ensuite, une allocation annuelle à chacun des comptes du revenu de placement passif gagné dans l’année en fonction du solde de chaque compte comparativement au solde total serait requise. Au-delà de la technique fiscale et des chiffres proposés dans l’exemple du document de consultation, apparaissent se dégager quelques principes de cette approche.

  • Plus l’apport des actionnaires serait élevé comparativement au revenu d’entreprise, plus une proportion importante du revenu de placement passif subséquent pourrait faire l’objet d’un « dividende en capital » dans ce nouveau régime.
  • Plus le revenu assujetti au taux d’imposition général serait élevé, plus une proportion importante du revenu de placement passif pourrait faire l’objet d’un « dividende déterminé » dans ce nouveau régime.
  • Plus significatif, dans tous les cas, le revenu de placement passif ainsi lourdement imposé dans la société sur une base annuelle se retrouverait à nouveau imposé dans les mains de l’actionnaire.

3.3 Quelques conséquences probables

Ces nouvelles règles fiscales amputeront ainsi directement la capacité de la société par actions, conduit juridique de l’entreprise, à effectuer des investissements futurs, sous une forme ou une autre, en plus de nuire durablement à ses perspectives de croissance future et par extension à sa capacité à créer des emplois.

En l’absence d’une distinction des crédits d’impôt pour dividendes sur le dividende provenant du revenu de placement passif plutôt que du revenu d’entreprise exploitée activement, le nouveau régime rendra caduque la conservation, même temporaire, de liquidités dites excédentaires dans une société par actions puisque que le revenu de placement passif, déjà imposé au taux marginal maximal, sera de nouveau imposé dans les mains de l’actionnaire à titre de « dividende déterminé » ou « non déterminé ».[39]

Au plan pratique, le nouveau régime incite dès lors à ne conserver que le strict minimum de liquidités dans la société comme l’illustre l’exemple en page 54 du document de consultation. Les puristes exprimeront que c’est en effet le but recherché. Mais à quel prix pour la croissance future de l’économie québécoise et canadienne largement tributaire de la création d’emplois par la petite entreprise?

Mince consolation, s’il en est une, la nouvelle approche serait mise en place sur une base prospective après un délai spécifique.[40] Mais inquiétude. Doit-on comprendre que les revenus de placements dits passifs provenant de placements détenus avant la mise en œuvre du nouveau régime seraient toujours assujettis au régime actuel? Cela apparaît peu probable considérant la complexité qui en résulterait.

4. Conclusion

Face à des changements fiscaux qui s’annoncent spectaculaires, il y a donc lieu de se demander comment réagiront diverses catégories de « contribuables ».

Dans le cas d’entreprises principalement actives sur les marchés locaux, les nouvelles ponctions fiscales n’augurent rien de bon pour la croissance de l’économie québécoise et canadienne et la création d’emplois pour la « classe moyenne ». D’une part, la théorie de l’incidence fiscale indique, à qui veut bien le comprendre, que les sociétés par actions transfèrent avec succès les hausses de leur fardeau fiscal vers les consommateurs et les employés salariés. Diverses études confirment ce phénomène dans divers contextes, pour divers impôts et taxes.[41] D’autre part, cette augmentation du fardeau fiscal des entreprises locales offrira un avantage concurrentiel additionnel aux entreprises multinationales présentes sur le marché canadien.

Dans le cas d’entreprises principalement actives sur les marchés internationaux, on voit mal comment de telles mesures n’amèneraient pas vers une poussée accélérée à l’internationalisation des structures corporatives et le déplacement des facteurs de production à moyen et long terme.[42] En termes simples, les conventions fiscales bilatérales reconnaissent universellement que les revenus tirés de l’exploitation active d’une entreprise sont imposés là où se situe le nexus. Il est en de même pour les revenus provenant de biens immobiliers. Ces quelques règles permettent dès lors d’imaginer diverses planifications fiscales légitimes et commercialement bien-fondés qui seront, à toute fin pratique, imparables par les autorités fiscales québécoise et canadienne. Cela crée par ailleurs un avantage durable pour l’entreprise sujette à l’internationalisation face à ses concurrents d’une même industrie principalement actifs sur le marché local.

Pour ce qui est des entrepreneurs également petits propriétaires d’immeubles locatifs au Québec et au Canada par le biais d’une société par actions dont les revenus sont encore, à tort, généralement considérés comme étant de nature passive aux fins de l’impôt sur le revenu, les règles proposées seront vraisemblablement sans effet face à un mix optimisé d’endettement hypothécaire et d’utilisation avertie de la déduction pour amortissement. À court et moyen terme, le gouvernement n’obtiendra de ce type de placements dits passifs aucune somme de revenus additionnels, pour peu que les propriétaires fassent correctement leurs devoirs financiers et fiscaux.

En ce qui a trait aux détenteurs de portefeuilles boursiers et obligataires, les règles proposées seront vraisemblablement sans effet significatif dans la mesure où les portefeuilles corporatifs devraient être axés sur l’obtention de gains et pertes en capital à long terme. Une telle stratégie, combinée à des opérations de couvertures avisées, aurait vraisemblablement pour effet de minimiser les effets négatifs des nouvelles règles fiscales proposées sur les opérations donnant lieu à des gains en capital par la société par actions.

Bref, ces quelques réflexions préliminaires illustrent que les règles fiscales proposées pour les placements dits passifs inviteront à une analyse du mix des placements par le biais du REER, CELI, compte particulier régulier et, désormais, au sein de la société par actions pour tout actionnaire d’une société privée pour rétablir une réelle intégration fiscale.

Dans un autre ordre d’idées, il apparaît probable que de nouvelles structures corporatives verront le jour afin de permettra aux entrepreneurs bénéficiant de liquidités excédentaires temporaires de les canaliser vers des usages plus fructueux que le paiement d’impôts sans fondement économique raisonnable. De plus, de ces nouvelles règles fiscales, enfanteront de nouvelles planifications d’une nature purement fiscale. L’évolution récente observée en fiscalité internationale constitue un excellent mentor en la matière. Les nouvelles planifications financières et fiscales gagneront donc à s’inspirer de certaines planifications internationales, déjà utilisées avec succès et en toute légitimité, par les entreprises multinationales. [43]

Par ailleurs, de nouvelles utilisations des sociétés de personne pourraient certainement être envisagées au Québec et au Canada. Il est de connaissance commune que les apports initiaux à ce type de véhicule ne se limitent pas forcément aux apports monétaires. Cela pourrait-il offrir la possibilité d’un fractionnement de revenu efficace? Peut-être en certaines situations.[44]

Bref, à court et moyen terme, le nouveau régime d’imposition des placements dits passif en société par actions et les nouvelles règles fiscales visant à contrer la répartition légitime du revenu pourrait vraisemblablement donner lieu à une multitude d’opérations dont les motifs n’auront que peu ou pas de motivation commerciale, du moins en certains cas, afin de soustraire les liquidités dites excédentaires de ce nouveau régime fiscal.

« L’enfer est pavé de bonnes intentions », nous enseigne l’adage populaire. Les meilleures idées sur papier peuvent provoquer, dans la pratique, de bien mauvais résultats. Le ketchup Heinz de couleur violet et le Jell-O au céleri en sont deux excellents exemples depuis longtemps entrés dans la légende du monde des affaires.

Il ne fait que peu de doute que les nouvelles règles fiscales sur la répartition alléguée du revenu et le nouveau régime fiscal d’imposition des placements dits passifs mériteront leur place sur ce tableau d’honneur en fiscalité canadienne d’ici quelques années.

À défaut de renoncer à ce projet, nous demeurons disponibles si des précisons sur les éléments inclus dans ce texte vous serait utiles pour en diminuer les impacts négatifs sur l’économie canadienne.

Notes

[1] Robert Robillard, Ph.D., CPA, CGA, Adm.A., MBA, M.Sc. Econ., M.A.P., est associé principal de la firme RBRT Fiscalité / Tax (RBRT Inc., http://rbrt.ca). Robert est un ancien économiste de l’Autorité compétente du Canada et chargé de cas/vérificateur de l’Agence du revenu du Canada. On peut le rejoindre au 514-742-8086 ou robertrobillard@rbrt.ca.

[2] Ministère des Finances du Canada, Planification fiscale au moyen de sociétés privées, 18 juillet 2017;  en ligne : http://www.fin.gc.ca/n17/17-066-fra.asp.

[3] L.R.C. (1985), ch. 1 (5e suppl.) (L.I.R.).

[4] Op. cit., p. 5

[5] Article 60.03 L.I.R.

[6] Article 67 L.I.R.

[7] Paragraphes 56(2) et 56(4.1) .I.R. et articles 74.1, 74.2, 74.3, 74.4, 74.5 et 120.4 L.I.R.

[8] Article 15 L.I.R.

[9] Article 80 L.I.R.

[10] Paragraphe 18(4) L.I.R.

[11] Articles 90-95 L.I.R.

[12] Article 247 L.I.R.

[13] Article 69 L.I.R.

[14] Par exemple, les cas Facebook, Amazon, Apple, Netflix et Google sont largement documentés dans la littérature financière.

[15] Voir le classique Théorie de l’évolution économique.

[16] Industrie Canada, Principales statistiques relatives aux petites entreprises, Direction générale de la petite entreprise, juillet 2012, en ligne : https://www.ic.gc.ca/eic/site/061.nsf/vwapj/PSRPE-KSBS_Juillet-July2012_fra.pdf/$FILE/PSRPE-KSBS_Juillet-July2012_fra.pdf

[17] Op, cit., p. 22.

[18] Op. cit., p. 23

[19] En anglais, « Every man is entitled if he can to order his affairs so that the tax attaching under the appropriate Acts is less than it otherwise would be. If he succeeds in ordering them so as to secure this result, then, however unappreciative the Commissioners of Inland Revenue or his fellow tax-payers may be of his ingenuity, he cannot be compelled to pay an increased tax. » Inland Revenue Commissioners v. Duke of Westminster [1936], AC 1, [1935] All ER Rep 259, 51 TLR 467, 19 TC 490, p. 14.

[20] Shell Canada Ltée c. Canada, 1999 3 R.C.S. 622, paragraphe 45.

[21] Pour une vue d’ensemble, voir Dominique Dupuis et Félix Turcotte, « La paragraphe 55(2) L.I.R. depuis le Budget fédéral 2015 : où en sommes-nous? », Stratège, Vol, 21, no. 3, APFF, septembre 2016, pp. 8-11.

[22] Article 241 L.I.R.

[23] Sur le fond de cette question, les employés de la Chambre des communes ont produit un rapport en octobre 2016, au nom des politiciens impliqués, qui contient 14 « recommandations ». Celles-ci n’apportent guère de plus-value aux efforts considérables déployés depuis quelques années sur la scène internationale par l’OCDE relativement à l’initiative dite de « l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices » (voir : Chambre des communes, « L’Agence du revenu du Canada, l’évitement fiscal et l’évasion fiscale : mesures recommandées », Rapport du Comité permanent des finances, octobre 2016).

[24] Op. cit., p. 28.

[25] Op. cit., article 120.4 L.I.R.

[26] Ministère des Finances du Canada, Sociétés privées – Notes explicatives relatives à la Loi de l’impôt sur le revenu, au Règlement de l’impôt sur le revenu, 18 juillet 2017, pp. 8-9; en ligne : http://www.fin.gc.ca/drleg-apl/2017/ita-lir-0717-fra.asp.

[27] Op. cit., p. 30.

[28] Les affaires suivantes font autorité en la matière : Gabco Limited v. MNR, 68 D.T.C. page 5210 (Cour de l’Échiquier), A. L. Achbar v. SMRQ, [1982] RDFQ 107 (Cour du Québec) et Safety Boss Ltd c. La Reine, 2000 C.C.I. 216.

[29] Op. cit., p. 30.

[30] Alinéa 4301c) R.I.R.

[31] La question des taux de rendement espérés de l’investisseur dans des « start-ups » a déjà été examinée. Le taux de rendement moyen d’un portefeuille de placements dépasse habituellement les 20 %. Cela n’a donc rien à voir avec les taux de rendements associés aux bons du trésor d’un gouvernement donné. Voir par exemple : Ewing Marion Kauffman Fondation, « Valuing Pre-revenue Companies »; en ligne https://www.angelcapitalassociation.org/ data/Documents/Resources/AngelCapitalEducation/ACEF_-_Valuing_Pre-revenue_Companies.pdf.

[32] Op. cit., article 67 L.I.R.

[33] Article 110.6 L.I.R.

[34] Mélanie Noel, « La création d’emploi passe par les PME à forte croissance », La Tribune, 6 février 2015.

[35] Industrie Canada, Principales statistiques relatives aux petites entreprises, Direction générale de la petite entreprise, août 2013, en ligne : https://www.ic.gc.ca/eic/site/061.nsf/vwapj/PSRPE-KSBS_Aout-August2013_fra.pdf/%24FILE/ PSRPE-KSBS_Aout-August2013_fra.pdf.

[36] « Les PME championnes de la création d’emploi », conseiller.ca, 26 avril 2017, en ligne : http://www.conseiller.ca/pme/nouvelles/les-pme-championnes-de-la-creation-demploi-29075.

[37] Op. cit., p. 53

[38] Op. cit., pp. 53-54.

[39] Par ailleurs, qu’adviendra-t-il de l’impôt de la partie IV de la Loi de l’impôt sur le revenu qui porte sur les dividendes intersociétés? Sera-t-il désormais intégré à ce nouveau régime? Le document de consultation est muet à ce sujet. Les modifications proposées à l’article 84.1 laissent présager que l’impôt de la partie IV serait encore en vigueur dans le nouveau régime (voir pp. 63-64 du document de consultation).

[40] Op. cit., p. 57.

[41] Par exemple, la Chambre de commerce du Canada suggère : « [s]elon une étude de l’Université d’Oxford, une hausse de 1 $ de l’impôt des sociétés tend à réduire le salaire moyen réel de 92 cents.14 » (La Chambre de commerce du Canada, 2010, « Adopter un régime fiscale [sic.] axée [sic.] sur la croissance », Énoncé de politique, avril 2010; la note #14 à la citation fait référence à Arulampalam, Wiji, Michael P. Devereux et Giorgia Maffini, 2009, « The Direct Incidence of Corporate Income Tax on Wages », Working Paper No. 0707, Oxford University Centre for Business Taxation, 3 avril 2010).

[42] Les vagues successives d’inversions corporatives aux États-Unis constituent un exemple concret, parmi d’autres, des conséquences d’une fiscalité corporative néfaste.

[43] L’analyse de ces stratégies commerciales, potentiellement aptes à contrer les nouvelles règles fiscales proposées, dépasse l’objet de ce texte. Limitons-nous à préciser qu’elles respectent en tout point les nouvelles règles de l’initiative dite de « l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices » mentionnée ci-dessus.

[44] L’analyse de ces stratégies commerciales dépasse également l’objet de ce texte

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Robert Robillard, Ph.D., CPA, CGA, Adm.A., MBA, M.Sc. Econ., M.A.P.
Associé principal, RBRT Fiscalité / Tax (RBRT inc.)
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robertrobillard@rbrt.ca
rbrt.ca

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