Jurisprudence: gain en capital ou dividende réputé?

Par Robert Robillard - 14 novembre 2016

La tactique dite du « dépouillement de surplus » vise, en certaines conditions, à « convertir » l’éventuel dividende à l’actionnaire, également vendeur, en gain en capital pour ce même vendeur.

Ce gain en capital peut ainsi bénéficier de la déduction pour gain en capital (DGC) prévue à l’article 110.6 de la Loi de l’impôt sur le revenu (LIR); articles 726.6 et suivants de la Loi sur les impôts du Québec (LIQ).

D’un dividende imposable passe-t-on de la sorte à un gain en capital libre d’impôt.

Cette manœuvre, parfaitement légitime, découle en fait normalement de la vente d’une entreprise à un tiers.

Toutefois, l’article 84.1 de la LIR et son pendant québécois, que l’on retrouve aux articles 517.1 et suivants de la LIQ, ont pour objectif de contrecarrer ce « dépouillement de surplus », alors généralement accompli grâce à la vente d’actions entre parties ayant un lien de dépendance.

Certes, on ne saurait cracher sur les « assouplissements des dispositions fiscales applicables au transfert d’entreprises familiales » annoncés par Finance Québec lors du budget de 2015 et ensuite révisés par le biais des 7 « critères » inclus dans le Budget de 2016. Mais ce n’est pas la mer à boire tout ça…

Dans Poulin c. La Reine, 2016 CCI 154, disponible dans les deux langues sur CanLII, la question porte essentiellement sur l’existence (ou non) de ce fameux lien de dépendance entre les parties impliquées.

En l’absence d’un lien de dépendance, exit l’article 84.1 LIR.

En présence de ce lien de dépendance, le dépouillement de surplus échoue. Le contribuable est plutôt réputé avoir reçu un dividende imposable (contrairement au gain en capital donnant droit à l’exonération prévue à l’article 110.6 LIR).

Dans cette affaire, l’acheteur et le vendeur ne sont pas liés par application des dispositions normatives de la loi. En effet, ils n’ont entre eux aucun type de lien familial venant les établir comme personnes liées.

Afin de trancher cette question, il faut donc plutôt examiner les faits et constater si les parties ont agi « de concert » ou plutôt pour la sauvegarde explicite de leur intérêts particuliers respectifs. La Juge explique :

« [61] À ce sujet, le juge Hogan, dans la décision Descarries c. La Reine[6], rappelait que :

[…] les règles précises démontrent que l’objet et l’esprit de l’article 84.1 de la Loi sont d’empêcher que les contribuables mettent en place des transactions dont l’objectif est de dépouiller une société de ses surplus en franchise d’impôt grâce à l’utilisation de la marge libre d’impôt ou de l’exonération des gains en capital[7].

[62] Cette affirmation est conforme à l’analyse qu’en a faite le juge Archambault dans la décision Desmarais c. La Reine[8], où le juge expliquait :

Il découle de l’analyse textuelle et contextuelle de l’article 84.1 que – et cela est conforme aux notes techniques du ministre des Finances – l’intention du législateur est d’empêcher le dépouillement des surplus d’une société en exploitation lorsqu’on utilise pour ce dépouillement un mécanisme semblable à celui utilisé ici par monsieur Desmarais. Ce mécanisme est celui au moyen duquel ce dernier a pu recevoir sans impôt des surplus d’une société en exploitation à la suite d’un transfert des actions de cette société à une société de portefeuille et à la suite du rachat, à même les surplus reçus de la société en exploitation, des actions émises en contrepartie des actions de la société en exploitation[9].

[63] Or, la notion de lien de dépendance de fait, d’abord définie dans l’arrêt Peter Cundill & Associates Ltd. c. La Reine[10], fut examinée par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt R. c. McLarty[11], où le juge Rothstein a écrit :

[62] Le bulletin d’interprétation IT‑419R2 de l’Agence du revenu du Canada intitulé « Sens de l’expression “sans lien de dépendance” » (8 juin 2004) énonce une méthode pour déterminer s’il existe ou non un lien de dépendance entre les parties à une opération. La réponse dépendra des faits de chaque affaire. Les tribunaux ont toutefois élaboré et accepté des critères utiles : voir par exemple Peter Cundill & Associates Ltd. c. Canada, [1991] A.C.F. no 21 (QL) (1re inst.), conf. par [1991] A.C.F. no 1008 (QL) (C.A.).  Le bulletin indique ce qui suit :

  1. . . . En proposant des critères généraux pour déterminer si, pour une opération donnée, des personnes non liées ont entre elles un lien de dépendance ou non, il faut tenir compte du fait qu’il est impossible d’élaborer des lignes directrices prévoyant toutes les situations. Chaque transaction ou série de transactions donnée doit être examinée individuellement. Vous trouverez ci‑après les lignes directrices générales de l’ARC ainsi que des commentaires particuliers à propos de certaines relations.
  1. Les tribunaux ont, de manière générale, appliqué les critères suivants pour déterminer si une transaction avait été réalisée entre des personnes « sans lien de dépendance » :
  •       un seul cerveau dirige les négociations pour les deux parties à une transaction;
  •       les parties à une transaction agissent de concert sans intérêts distincts;
  •       il y a exercice effectif (de fait) par une partie sur l’autre (contrôle d’une partie sur l’autre)[12].
[Je souligne.] »

Sur cette question des faits, la Juge remarque notamment que le recours à des consultants et experts distincts (ou non) par les parties impliquées n’est pas probant.

Dans les faits, ces consultants et ces experts ne font que conseiller chacune des parties; ils ne prennent pas de décision.

Par ailleurs, même en présence d’un conflit entre les parties (partiellement le cas dans cette affaire), cela ne suffit pas à démontrer des intérêts particuliers divergents.

C’est plutôt spécifiquement sur la question des intérêts distincts que doit porter l’analyse de l’existence d’un lien de dépendance ou non.

Le jugement intégral complet est disponible sur cet hyperlien : http://www.canlii.org/fr/ca/cci/doc/2016/2016cci154/2016cci154.html

Poulin c. La Reine, 2016 CCI 154


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