Résidence d’une fiducie : la primauté de la substance économique demeure

Par Robert Robillard - 17 décembre 2015

Dans Boettger c. Agence du revenu du Québec JL3793, 2015 QCCQ 7517, disponible sur CanLII.org :

« [1] Le Tribunal est saisi d’un appel d’une cotisation émise par l’Agence du Revenu du Québec (l’ARQ) le 5 septembre 2007 à l’égard de la Fiducie Nancy Smith Spousal Trust (la Fiducie NS) relativement à l’année d’imposition 2002. La seule question soulevée par ces procédures concerne le lieu de résidence de la Fiducie NS et par voie de conséquence la détermination de l’assujettissement à l’impôt applicable. »

Cette décision, en matière d’utilisation de fiducie, ramène en scène le critère de la « gestion et du contrôle » (mind and management) relativement à la résidence fiscale de ladite fiducie (voir à cet effet Fundy Settlement v. Canada [2012 SCC 14] pour plus de détails, également disponible sur CanLII.org).

Le tribunal explique :

« [2] L’ARQ prétend que la Fiducie NS réside au Québec et qu’elle est assujettie à l’impôt québécois.

[3] La Fiducie NS prétend qu’elle réside en Alberta et qu’à cet égard, elle doit être imposée selon la loi albertaine »

Après s’être penché sur les faits, le tribunal indique :

« [66] La preuve démontre que la Fiducie NS a été créée pour des raisons fiscales afin de bénéficier du taux d’impôt réduit de l’Alberta.

[67] Le Fiduciaire a été choisi dans le cadre de la réalisation du Projet, spécifiquement parce qu’il était résident de l’Alberta. N’eut été de l’intention de bénéficier de la réduction d’impôt offerte aux résidents de l’Alberta, M. Boettger n’aurait certainement pas été choisi pour « gérer » la Fiducie NS puisque ses pouvoirs de gestion sont par ailleurs limités.

[68] Le Fiduciaire Roy Boettger témoigne à l’audience et reconnaît :

• The purpose of the trust was to transfer shares (of Cetco) from Jean-Pierre Gibeault to Nancy Smith in a tax efficient manner[29; omis];

• To benefit from the 9% difference of taxes between Quebec and Alberta[30; omis];

• To create a plan by which Cetco redeemed shares for 9 000 000 $ creating a deem dividend that would then trigger the recuperation of taxes.

[69] Le Fiduciaire ne connaissait pas le Constituant Jean-Pierre Gibeault ou la Bénéficiaire Nancy Smith et ne les avait jamais rencontrés avant la signature de l’Acte de fiducie. D’ailleurs, il les a rencontrés pour la première fois en mai 2002, après la signature de l’Acte de fiducie. »

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La cour ajoute:

« [73] La création de la Fiducie NS fait partie du Projet fiscal. La Fiducie NS ne crée aucune activité économique en Alberta, elle n’exploite pas d’entreprise et n’a pas d’employés. Elle est constituée afin de détenir les actions de Cetco et réaliser le Projet élaboré à Montréal par les conseillers de Jean-Pierre Gibeault.

[74] Malgré la présence d’articles donnant de larges pouvoirs au Fiduciaire, tous les gestes que le Fiduciaire a le droit de poser sont balisés par l’Acte de fiducie[32; omis]. Les articles 2.2, 2.3 et 2.4 sont éloquents à cet égard.

[75] L’article 2.2 prévoit le mode de paiement des dépenses de la Fiducie NS.

[76] L’article 2.3 prévoit que les revenus nets de la Fiducie NS doivent être payés au Bénéficiaire, sa vie durant, en versements annuels « ou plus fréquemment à la discrétion du Fiduciaire ».

[77] L’article 2.4 de l’Acte de fiducie prévoit que le produit de rachat des actions B de Cetco après le 1er avril 2002, doit être distribué au Bénéficiaire, net des taxes, dans un délai de 30 jours.

[78] L’Acte de fiducie contient une disposition par laquelle le Constituant Jean-Pierre Gibeault peut, par le biais d’un « Protector » démettre le Fiduciaire et le remplacer :

4.5 Provisions Relating to Protector.

(a) The Protector shall have the power by notice in writing to appoint one or more other persons or corporations to be an additional Trustee hereof and to remove any Trustee …

4.6. Appointment and Removal of Trustee and Protector.

(f) … If there is no Protector … then the Settlor … shall have authority to appoint the new Protector …

[79] Aucun « Protector » n’est spécifiquement nommé à l’Acte de fiducie, c’est donc Jean-Pierre Gibeault qui peut le choisir. Ces articles témoignent bien du contrôle que Jean-Pierre Gibeault exerce « de facto » sur le Fiduciaire[33; omis]. »

La cour en conclut dès lors :

« [85] Tous ces faits prouvent que le contrôle réel de la Fiducie NS est entre les mains de Jean-Pierre Gibeault et de Cetco, deux résidents du Québec qui agissent par l’intermédiaire de leurs mandataires, BCF, RCGT et Roy D. Boettger.

[86] La Fiducie NS doit être imposée au Québec.

[87] Compte tenu de cette conclusion, l’ARQ est en droit d’exiger la pénalité pour retard et d’imposer le paiement des intérêts sur la somme due. »

Boettger c. Agence du revenu du Québec JL3793, 2015 QCCQ 7517